一份有效的履約保函，是保障項目順利進行的重要工具。它像一顆“定心丸”，讓交易雙方更有信心。然而，在商業(yè)實踐中，關(guān)于銀行履約保函的收取是否合法，一直是各方關(guān)注的焦點。本文將深入探討這一問題，從法律法規(guī)、行業(yè)慣例等多個角度進行分析，幫助讀者厘清其中的關(guān)鍵點。
引言：履約保函的重要性及其爭議
在各類商業(yè)活動中，尤其是工程建設、貿(mào)易等領域，履約保函扮演著至關(guān)重要的角色。它是由銀行或其他金融機構(gòu)應申請人（通常是承包商或供應商）的請求，向受益人（通常是業(yè)主或買方）出具的一種書面保證。保證申請人將按照合同約定履行義務，如果申請人未能履行，銀行將按照保函約定向受益人支付一定金額的款項。然而，圍繞履約保函的收取，常常出現(xiàn)一些爭議，比如：收取比例是否合理？是否存在變相收取保證金的情況？這些問題都關(guān)系到交易雙方的權(quán)益，需要認真對待。
**部分：履約保函的法律基礎與性質(zhì)
理解履約保函是否可以合法收取，首先需要明確其法律基礎和性質(zhì)。
法律基礎： 目前，我國法律法規(guī)并沒有明確禁止收取履約保函。但相關(guān)規(guī)定散見于《合同法》（現(xiàn)已并入《民法典》）等法律法規(guī)中，強調(diào)合同自由原則，即合同雙方在自愿、平等的基礎上，可以約定各自的權(quán)利和義務。 性質(zhì)： 履約保函的本質(zhì)是一種獨立的擔保行為。它獨立于基礎合同（如工程合同或買賣合同），銀行的付款義務不以基礎合同的效力為前提。也就是說，即使基礎合同存在爭議，銀行仍然可能需要承擔付款責任。第二部分：收取履約保函的合法性分析
在沒有明確法律禁止的情況下，收取履約保函是否合法，主要取決于以下幾個方面：
合同約定：這是**重要的依據(jù)。*如果合同中明確約定了需要提供履約保函，并且對保函的金額、期限、格式等關(guān)鍵條款都進行了詳細的約定，那么收取履約保函一般是合法的。例如，一份工程合同中約定：“乙方（承包商）應在合同生效后15日內(nèi)，向甲方（業(yè)主）提供相當于合同總價款5%的履約保函，保證工程按時保質(zhì)完成?！? 公平原則：合同約定必須公平合理。*雖然合同自由原則允許雙方約定，但這種自由并非**的。如果合同條款顯失公平，比如保函金額過高，明顯超出實際損失的可能性，或者受益人在沒有任何損失的情況下仍然要求銀行賠付，那么這種約定可能會被認定為無效。 意思自治：雙方必須是真實意思的表達。*收取履約保函必須是雙方真實意愿的體現(xiàn)，不能存在欺詐、脅迫等情形。如果一方是通過不正當手段迫使另一方接受不合理的保函條款，那么這種保函的效力可能會受到質(zhì)疑。第三部分：履約保函收取比例的合理性界定
履約保函的金額，也就是保函的收取比例，是另一個需要關(guān)注的重點。過高的比例可能會增加申請人的財務負擔，而過低的比例則可能無法有效保障受益人的權(quán)益。那么，如何界定合理的收取比例呢？
行業(yè)慣例：參考行業(yè)內(nèi)的通行做法。*不同行業(yè)、不同類型的項目，履約保函的收取比例可能會有所不同。一般來說，工程建設領域的履約保函比例通常在合同總價的5%-10%之間。貿(mào)易領域的比例則可能更低。 風險評估：根據(jù)項目的風險程度確定。*高風險的項目，例如技術(shù)難度大、工期長的項目，可能需要更高的履約保函比例。反之，低風險的項目則可以適當降低比例。 損失預估：基于可能造成的損失進行計算。*履約保函的金額應該與違約可能造成的損失大致相當。受益人需要對違約可能造成的損失進行合理的預估，并以此為依據(jù)確定保函金額。例如，如果違約可能導致100萬元的損失，那么保函金額可以設置為100萬元。 案例分析： 某房地產(chǎn)開發(fā)商與一家建筑公司簽訂了工程總承包合同，合同總價款為1億元。開發(fā)商要求建筑公司提供10%的履約保函，即1000萬元。如果該項目工期較長，技術(shù)難度較大，且建筑公司的信譽度一般，那么10%的比例可能是合理的。但如果項目風險較低，且建筑公司信譽良好，那么可以考慮適當降低比例。第四部分：變相收取保證金的風險防范
在某些情況下，履約保函可能會被用作變相收取保證金的工具。這種做法可能會損害申請人的利益，需要特別警惕。
如何識別： 如果合同中約定，即使申請人完全履行了合同義務，受益人仍然可以無條件地要求銀行賠付，那么這種保函很可能具有變相收取保證金的性質(zhì)。另外，如果保函金額明顯高于實際損失的可能性，也需要引起注意。 風險防范：在簽訂合同前，仔細審查保函條款。*如果發(fā)現(xiàn)不合理的條款，應及時與對方進行溝通，要求修改或刪除。如果無法達成一致，可以考慮尋求法律幫助。 尋求法律救濟： 如果已經(jīng)提供了具有變相收取保證金性質(zhì)的履約保函，并且受到了損失，可以向法院提起訴訟，要求確認保函無效，并要求對方賠償損失。第五部分：銀行的責任與義務
作為履約保函的出具方，銀行也承擔著重要的責任和義務。
獨立審查義務：銀行需要對申請人的資信狀況進行獨立審查，評估其履約能力。*如果銀行明知申請人沒有履約能力，仍然為其出具履約保函，可能會承擔相應的責任。 嚴格審核義務：銀行需要對受益人的索賠請求進行嚴格審核，確保索賠請求符合保函的約定。*如果受益人的索賠請求不合理，銀行有權(quán)拒絕賠付。 及時履行義務：如果受益人的索賠請求符合保函的約定，銀行應及時履行賠付義務。*如果銀行無故拖延賠付，可能會承擔違約責任。第六部分：結(jié)論性建議
收取銀行履約保函是否合法，取決于合同約定、公平原則和意思自治。為了避免爭議，建議交易雙方在簽訂合同時，對履約保函的金額、期限、格式等關(guān)鍵條款進行詳細的約定，并確保約定公平合理。申請人在提供履約保函時，應仔細審查保函條款，防止變相收取保證金的情況發(fā)生。受益人在提出索賠請求時，應提供充分的證據(jù)，證明申請人確實存在違約行為。
總之，在商業(yè)活動中，正確認識和使用履約保函，可以有效保障交易安全，促進合作共贏。
